Empresas perdem no STF disputa bilionária sobre Difal do ICMS

Por maioria de votos, ministros deram razão aos Estados e decidiram que cobrança do diferencial de alíquotas vale desde abril de 2022

Os contribuintes perderam ontem uma importante disputa tributária no Supremo Tribunal Federal (STF) e agora têm uma pesada conta a pagar. Os ministros decidiram que o diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS vale desde abril de 2022, e não do início de 2023, como defendiam as empresas.

No julgamento finalizado ontem, por maioria de votos, os ministros entenderam que os Estados deveriam respeitar apenas a chamada noventena (prazo de 90 dias) para reiniciar as cobranças — portanto, valeria a partir de abril de 2022. Prevaleceu o voto do relator, ministro Alexandre de Moraes.

O impacto estimado do julgamento era de R$ 9,8 bilhões — correspondente à estimativa da perda da arrecadação pelos Estados e Distrito Federal em 2022, se a cobrança só pudesse ser feita neste ano.

O Difal é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. Essa cobrança vinha sendo realizada por meio de normas estaduais, com base na Emenda Constitucional nº 87, de 2015. Mas foi contestada no Judiciário por grandes empresas do varejo e declarada inconstitucional pelo STF.

A Corte decidiu que os Estados ficariam impedidos de cobrar o imposto a partir de 2022 se, até essa data, não fosse editada uma lei complementar (LC). Essa norma — LC nº 190, de 2022 — foi aprovada pelo Congresso Nacional no dia 20 de dezembro de 2021, mas sancionada apenas no mês de janeiro de 2022. Com isso, surgiu a discussão sobre a possibilidade de a cobrança ser feita em 2022 ou somente neste ano (ADI 7066, ADI 7078 e ADI 7070).

Votação

No Plenário Virtual, havia três linhas de entendimento e a mais dura era de Alexandre de Moraes, que autorizava a cobrança desde o início de 2022. Ontem, porém, ele decidiu reformular seu voto e aplicar a chamada anterioridade nonagesimal, sendo assim os Estados teriam que esperar 90 dias, contados da publicação da lei, para iniciar a cobrança, prevista na LC nº 190, seguindo o que defendia o ministro Dias Toffoli.

Para Moraes, não se trata de criação de novo tributo, mudança de incidência ou base de cálculo. Por isso, a cobrança já valeria em 2022. “O imposto é igual, agora para quem será destinado foi a alteração feita pela lei complementar”, afirmou ele, acrescentando que nada impede o legislador de estabelecer anterioridade nonagesimal mesmo fora dos casos da Constituição, para que o contribuinte possa se adequar.

O ministro Dias Toffoli concordou com a cobrança em 2022 e disse que os Estados precisam respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal. “Vários Estados sequer cobraram na noventena, então não haveria consequência do ponto de vista orçamentário”, afirmou ontem.

O ministro Nunes Marques seguiu o voto do relator, assim como o ministro Luiz Fux. O ministro Gilmar Mendes havia acompanhado o voto de Toffoli e manteve esse entendimento. O ministro Luís Roberto Barroso votou nesse mesmo sentido, formando a maioria de seis votos.

A divergência foi aberta pelo ministro Edson Fachin, que votou de forma totalmente favorável ao que defendiam as empresas. Ele considera que a cobrança do Difal apenas poderia ocorrer a partir deste ano.

Para Fachin, o STF julgou ser necessário lei complementar, não se tratando de mera repartição de produto de um tributo. “A lei complementar só tem aptidão para gerar efeitos a partir de 2023”, afirmou. O voto de Fachin foi acompanhado por quatro ministros: André Mendonça e Cármen Lúcia, além dos ministros aposentados Ricardo Lewandowski e Rosa Weber.

Umas das ações julgadas foi ajuizada pela Associação Brasileira da Industria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq). O advogado da entidade, Saul Tourinho Leal, do escritório Ayres Britto, afirma que deve agora aguardar a publicação do acórdão, “mas que parecem haver pontos que desafiam embargos (recurso)”.

A decisão afeta o bolso das varejistas, segundo especialistas. No Estado de São Paulo, segundo nota da Fazenda paulista, o Difal é exigido desde abril de 2022 e “estimativas preliminares indicam uma arrecadação ainda não realizada, relativa ao Difal devido em 2022, da ordem de centenas de milhões de reais”.

Fonte: Valor Econômico