A cobrança complementar de ICMS-ST
No julgamento do Recurso Extraordinário 593.849/MG, com repercussão geral, ocorrido em outubro de 2016, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu o direito de o contribuinte substituído na cadeia de substituição tributária restituir-se do valor do ICMS-ST recolhido a maior, na hipótese de comprovação de que a base de cálculo presumida tenha sido superior ao preço final de venda praticado ao consumidor.
No julgado de 2016 ficou evidenciado o entendimento de que seria vedado o enriquecimento ilícito tanto por parte do Estado quanto por parte do próprio contribuinte, ou seja, nas hipóteses em que a base de cálculo presumida fosse inferior ao preço de venda, seria também devido o complemento do imposto.
Vale destacar que a decisão proferida tinha por objeto a discussão sobre a constitucionalidade ou não da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 13/97, que vedava a restituição ou a cobrança complementar do ICMS na sistemática da substituição tributária.
A constitucionalidade da norma foi confrontada com o dispositivo contido na Constituição Federal, que por sua vez assegura ao contribuinte a restituição caso não se realize o fato gerador presumido.
Com base nesse dispositivo, o STF adotou um entendimento extensivo para, além de assegurar o direito de restituição quando o fato gerador não se realiza no todo, também considerar devida a complementação do imposto caso o fato gerador não se realize em parte, ou seja, quando o preço de venda do produto a consumidor for inferior à base de cálculo presumida nos critérios estabelecidos pela legislação estadual.
Importante se destacar que o texto constitucional não faz menção expressa à necessidade de complementação do imposto e que, portanto, não haveria razão para que contribuintes nessa situação se preocupassem em recolher tais diferenças, em princípio.
Resta então pendente a discussão se a Lei Estadual, ao exigir a complementação do imposto, afronta o texto constitucional, podendo ser objeto de nova discussão judicial, ou se essa matéria já estaria pacificada pela decisão proferida pelo STF em 2016 – ocasião em que, vale lembrar, a questão da complementação foi amplamente discutida nos votos dos ministros da Suprema Corte.
Seja como for, sendo o complemento uma novidade no ordenamento jurídico, faz bastante sentido a argumentação de que, nos termos da Constituição Federal, a referida exigência deveria, no mínimo, respeitar a anterioridade tributária. Nesse sentido, o art. 6º da Lei nº 19.595 só poderia produzir seus efeitos a partir de 2019.
De uma forma mais conservadora, seria possível apurar os valores a serem restituídos considerando as parcelas complementares, de forma a garantir um crédito imediato e inquestionável aos contribuintes, podendo-se discutir judicialmente o montante da parcela complementar.
Outro tema, não menos importante, que chama a atenção sobre o complemento, refere-se às empresas que possuem saldo credor acumulado de ICMS, em especial quanto à possibilidade da utilização desse crédito para pagamento de eventual diferença à complementação apurada.
Isso porque, com exceção dos acordos firmados entre contribuintes e os Estados, por meio de regime especial, é vedada a utilização de saldo credor de ICMS para pagamento de ICMS-ST, uma vez que as apurações não se cruzam.
Contudo, no caso do contribuinte substituído que realiza a venda a consumidor final, o ICMS retido na forma de substituição tributária representa o ICMS próprio de sua operação. Dessa forma, entendemos que, caso o contribuinte possua saldo credor para compensar com o débito dos valores complementares, o mesmo poderá utilizá-los para abatimento do montante complementar apurado.
Em conclusão, com a exigência do valor complementar do tributo abre-se um novo capítulo de insegurança jurídica e de vários questionamentos que devem chegar ao Poder Judiciário acerca da aplicação do regime de substituição tributária, estando a matéria ainda longe de estar pacificada.
Fonte: VALOR – Legislação & Tributos/SP 29/11/2018