Modulação dos efeitos da tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS – Tema 69

Dentre tantas coisas ocorrendo em nosso país, eis que o STF marca o julgamento sobre o Tema 69 que estabeleceu a teses de que o ICMS não deve fazer parte da base de cálculo do PIS/COFINS.

Estará em análise dos Embargos de Declaração da Fazenda Nacional dois grandes temas:

• Qual valor deve ser excluído, o ICMS efetivamente recolhido ou o destacado na Nota Fiscal;
• Modulação dos Efeitos – fixação temporal dos efeitos da decisão.

Enfim, para o bem ou não, conforme a sua convicção, ficará delineado como se dará as relações com o Fisco em decorrência da tese firmada.

Eu já afirmei várias vezes que a tese da Modulação dos Efeitos guarda um efeito deletério, pelo menos em seara tributária, que é permitir que sejam criadas leis inconstitucionais para cobrar tributos indevidos, contando com a demora do judiciário e com a modulação dos efeitos que faz com que os tributos cobrados indevidamente sejam mantidos com o Estados.

Noutras palavras, a cobrança inconstitucional compensa.

Lembremos que a Modulação deve ser exceção e não regra. Em matéria tributária tem sido a regra.

Com o advento da Lei 9.868, de 1999 a modulação dos efeitos foi positivada.

O artigo 27 da referida lei estabeleceu que:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Com isso, quem determina quem se beneficiará com a decisão e quando, é sempre o STF.

Lembremos que o STF não defende só a Constituição, defende o Erário que no final das contas é de onde vem o recurso para manter a estrutura do Judiciário.

Portanto, com todas as vênias de estilo, não acredito em imparcialidade judicial quando o tema é tributário.

Na prática, quem entrou com ação antes da definição dos efeitos, tem maiores chances de recuperar os tributos pagos indevidamente.

Isso faz então concluir que, contadores e empresários, sempre que queiram se beneficiar de uma decisão desse porte não podem aguardar quietos o desfecho, tem que entrar com as medidas judiciais.

Isso é contrário ao senso de que devemos evitar ações. Mas, a jurisprudência e a tese da modulação dos efeitos impõem o contrário. Quem não concorre com ações para lutar por seus direitos, corre sério risco de não ter o direito de receber os efeitos da decisão final firmada pela Suprema Corte.

Assim, para os que estão acompanhando esse tema, que a lição fique para questões futuras que certamente virão, pois, em sede tributária, ainda temos e termos inconstitucionalidades.

Por Robson Neves

Fonte: Modulação dos efeitos da tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS – Tema 69 (tributario.com.br)